El comercio mundial está enfrentando un nuevo choque por la pandemia. Las medidas administrativas adoptadas para contener sus efectos negativos, así como otros hechos asociados a la cadena logística (el bloqueo del Canal de Suez o la falta de conductores en USA y UK) han generado una disrupción de los ciclos logísticos necesarios para el normal funcionamiento del comercio. Esta situación ha provocado la escasez de contenedores en ciertas zonas del planeta o su represamiento en lugares en los que no se requiere o no se pueden evacuar correctamente y con ello un incremento de hasta un 500% en los costos de transporte. Consecuentemente, se ha generado un faltante importante de cupos para el transporte marítimo de mercancías, lo que puede conllevar a la incapacidad de entregar y/o recibir de manera oportuna las mercaderías negociadas en los mercados internacionales. Ello supone igualmente un incremento en el riesgo de pérdida o deterioro de las mercaderías que se encuentran en terminales de carga y buques a la espera de ser transportadas o descargadas.
En este escenario es fundamental analizar de manera adecuada los riesgos y la forma en que la crisis puede afectar el normal desarrollo de los contratos y negocios ya celebrados, particularmente la compraventa internacional de mercaderías. También es necesario considerar, al momento de celebrar nuevos contratos, las obligaciones y costos que asumen cada una de las partes desde el punto de vista logístico, así como los riesgos y las responsabilidades que les corresponde en relación con las mercaderías.
Para el efecto, es importante recordar que en la compraventa internacional existen dos instrumentos que regulan estas materias, esto es, los INCOTERMS y la CISG. De una parte, es bien conocido el rol de los INCOTERMS en el ámbito del comercio internacional; los comerciantes usualmente incorporan estos términos (usos mercantiles en los términos del artículo 9º de la CISG) a sus contratos, determinando por esa vía las obligaciones, riesgos y costos que asumen. La finalidad de los INCOTERMS consiste en establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los usos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales, de modo tal que con su incorporación se pueden evitar las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes. Tal y como lo señala Honnold[1]: \”las intenciones y acuerdos que se incorporan a un contrato deben ser interpretados según la forma y el lenguaje del contrato mismo. . . en operaciones continuadas y masivas la redacción de los términos del contrato, en particular las relacionadas con la entrega de las mercaderías y transmisión del riesgo demoraría y dificultaría la elaboración y celebración del contrato[2]. Es por eso que términos pre-establecidos por las partes son usualmente incluidos en las proformas de compra o venta. Sin embargo, entre las diferentes formas de las partes pueden encontrarse diferencias que llevan a lo que la doctrina reconoce como la “Batalla de las Formas (Battle of the Forms)”. Así las cosas, el uso de los INCOTERMS agiliza la celebración del contrato y evitan el riesgo de tener disposiciones divergentes entre las formas de las partes[3].
En términos generales podemos afirmar que los INCOTERMS incorporan una normativa que tiene como propósito fundamental establecer las obligaciones de comprador y vendedor, o más bien, exportador e importador, en una operación de compraventa internacional. A diferencia de lo que sucede con otras normas en la materia, los INCOTERMS están elaborados con el propósito de brindar a sus usuarios una normativa que establece no solo las obligaciones de comprador y vendedor en una compraventa, entendidas como entrega y pago del precio, sino que también tienen en cuenta todos y cada uno de los trámites y contratos que se deben suscribir o adelantar, diferentes a la compraventa, para que las mercaderías lleguen a su destino final. Esto es, trámites de aduana para la exportación y para la importación, celebración de contratos de transporte (local e internacional), logística y seguros, entre otros[4].
Es por ello que un vendedor al pactar un término comercial INCOTERM se obliga no solo a la entrega de las mercaderías debidamente empacadas, a entregar los documentos y a transferir la propiedad de las mismas, según lo dispuesto por el artículo 30 de la Convención de Viena, sino que también puede estarse obligado a realizar o celebrar otros contratos con el propósito de entregar dichas mercaderías en el lugar pactado. Así por ejemplo, al celebrarse un contrato CIF (Cost, Insurance and Freight) – Costo, Seguro y Flete (puerto de destino convenido) el vendedor se obliga a entregar las mercaderías, los documentos y transferir la propiedad de las mismas, y además a celebrar un contrato de transporte marítimo hasta el puerto de destino, así como contratar el seguro de las mercaderías hasta el puerto de destino anunciado por las partes en el contrato. Lo anterior, además de adelantar todos los trámites de exportación de las mercaderías en el país de origen y la logística necesaria para ejecutar la operación. Los INCOTERMS buscan regular de una manera más global toda la operación de exportación e importación de las mercaderías adaptándose así mucho más a las necesidades de los agentes de comercio internacional.
Los INCOTERMS también determinan en qué momento se transfiere el riesgo de pérdida o deterioro de las mercaderías del vendedor al comprador, como es evidente, determinar este momento es de gran importancia en los contratos de compraventa internacional de mercaderías[5]. En los términos la transmisión del riesgo se presenta en el momento mismo de la entrega de las mercaderías, lo que sucede en momentos diferentes según el término incorporado por las partes al contrato. Por ello será siempre necesario observar detenidamente cada uno de los términos para determinar el momento de la entrega y con ello el momento en que el riesgo pasa del vendedor a manos del comprador. Así por ejemplo, en los términos FOB, CFR y CIF (marítimos), el riesgo de pérdida o daño a la mercancía se transmite cuando la mercancía ha sido puesta efectivamente a bordo del buque y no cuando la misma es entregada al transportador o cuando la misma arriba al puerto de destino.
De igual forma, los INCOTERMS establecen un conjunto de normas referentes a la transmisión del riesgo aplicables en aquellos casos en que las mercaderías no pueden ser entregadas por una acción u omisión del comprador. Tal y como se desprende del texto uno será el momento en que se transfieren los riesgos de pérdida o deterior en estado de cumplimiento del contrato por parte del comprador de las mercaderías, esto es, cuando las recibe en los términos y condiciones acordadas por las partes; y otro será ese momento de transferencia del riesgo cuando el comprador incumple su obligación de recibo. Así por ejemplo, en los términos FAS y FOB en aquellos casos en los que el comprador incumple con la obligación de recibir las mercaderías y/o su obligación de notificar el momento y punto de entrega/recibo de las mismas[6], según lo señalado en las reglas B3 y B10, en los casos en que se ha acordado que el comprador notificará la fecha de entrega de las mercaderías (por existir, por ejemplo, la posibilidad de que la entrega se produzca dentro de un plazo estipulado, vgr 10 de noviembre al 1º de diciembre) y no lo hace, el riesgo se transferirá cuando finalice el plazo para la entrega de las mercaderías acordado en el contrato (1º de diciembre). Lo anterior, siempre y cuando las mercaderías han sido identificadas como aquellas del contrato[7].
Ahora bien, en aquellos casos en que el buque no arriba en tiempo o no recibe las mercaderías en la fecha acordada por las partes y/o notificada por el comprador según lo señalado en la Regla B10, el riesgo se transfiere en la fecha de entrega acordada o notificada por el comprador, o; al final del plazo de entrega[8]. Lo anterior, siempre y cuando las mercaderías han sido identificadas como aquellas del contrato[9].
En el caso de la situación actual es recomendable entonces que las partes en un contrato de compraventa internacional, particularmente aquellos contratos que versan sobre mercaderías que se moverán vía marítima, tengan claridad sobre el alcance de sus obligaciones en función del término pactado. Así, por ejemplo, si se incorpora el término FOB a un contrato, entendemos que el comprador estará obligado a contratar y pagar el transporte marítimo de las mercaderías, lo que de antemano le impone la obligación de verificar si para la fecha de entrega en el país (puerto) de origen contará con la disponibilidad o cupo de transporte requeridos, así como sus costos. La falta de previsión en esta materia podría llevar al comprador a incumplir con el recibo de las mercancías y, con ello, quedará obligado a indemnizar al vendedor, así como asumir los altos costos que se pueden generar por el depósito/conservación de estas en el puerto de origen mientras se logra ubicar el transporte correspondiente, además de tener que asumir los riesgos de su pérdida o deterioro.
También es importante recordar que en virtud de lo señalado por la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional (CISG – Ley 518 de 1999), se impone a las partes una serie de deberes ante el incumplimiento del contrato. Así, por ejemplo, están obligadas a adoptar las medidas que sean necesarias para mitigar sus pérdidas[10], así como las medidas razonables disponibles para conservar las mercaderías[11]. El incumplimiento de este último deber supone la carga de asumir la responsabilidad por la pérdida o deterioro de las mercaderías.
Como se observa, esta situación, que probablemente se extenderá por más de un año, supone la necesidad de analizar los efectos jurídicos que se pueden generar para nuestros comerciantes, así como las medidas de preparación y/o mitigación que estos pueden adoptar para seguir adelante con el normal desarrollo de sus negocios.
[1] John O. Honnold, \”Uniform Law and Uniform Trade Terms — Two Approaches to a Common Goal\”, en: Horn & Schmitthoff eds, Transnational Law of International Commercial Transactions, Kluwer, 1982, pp. 170-171.
[2] International transportation of goods is fraught with many risks, many of which are unpredictable. It is in the perceived interest of both sides to handle as little risk as possible or at least have a certainty of knowledge of where the parties\’ risk begins and ends. Thus most of the trade terms were developed to take care of the nuances of risk between the buyer and seller. GBENGA ODUNTAN, \”C.I.F. Gatwick\” and other such nonsense upon stilts: Incoterms and the law, jargon and practice of international business transactions. International Company and Commercial Law Review, 2010
[3] The main advantage of using the Incoterms is to provide a short form of a contractual term which has a consistent and certain meaning in international transactions. HENRY GABRIEL, International Chamber of Commerce Incoterms 2000: A Guide to Their Terms and Usage. 5 Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration (2001) 41-73.
[4] La finalidad de los INCOTERMS consiste en establecer un conjunto de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas de las distintas interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán reducirse en gran medida. A menudo, las partes de un contrato tienen un conocimiento impreciso de las distintas prácticas comerciales utilizadas en sus países respectivos. Esto puede dar pie a malentendidos, litigios y procesos, todo lo cual implica pérdida de tiempo y dinero. Para solucionar estos problemas, la Cámara de Comercio Internacional publicó por primera vez en 1936 una serie de reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales. Dichas reglas fueron conocidas con el nombre de “Incoterms 1936\”. Se han introducido modificaciones y añadidos en los años 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 y ahora en vísperas del 2000, siempre con el fin de ponerlas al día respecto de las prácticas comerciales internacionales en vigor. Documento de la UNCITRAL, A/CN.9/479, Nueva York, 12 de junio a 7 de julio de 2000.
[5] Artículo 66. “La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor”.
[6] Tal y como lo ordenan las Reglas B3 y B10 de FAS y FOB. Cámara de Comercio Internacional de París.
[7] Cámara de Comercio Internacional de París.
[8] Al respecto el caso J. & J. Cunningham v Munro Ltd. R.A. & Co. (13 Ll.L.Rep. 216 1922).
[9] Cámara de Comercio Internacional de París, «INCOTERMS CCI 2020, publicación 723».
[10] Artículo 77.- La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida.
[11] Artículo 85.- Si el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o, cuando el pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse simultáneamente, no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las mercaderías o tiene de otro modo poder de disposición sobre ellas, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su 28 Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías conservación. El vendedor tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya realizado.
Artículo 86.- 1) El comprador, si ha recibido las mercaderías y tiene la intención de ejercer cualquier derecho a rechazarlas que le corresponda conforme al contrato o a la presente Convención, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El comprador tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del vendedor el reembolso de los gastos razonables que haya realizado. 2) Si las mercaderías expedidas al comprador han sido puestas a disposición de éste en el lugar de destino y el comprador ejerce el derecho a rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor, siempre que ello pueda hacerse sin pago del precio y sin inconvenientes ni gastos excesivos. Esta disposición no se aplicará cuando el vendedor o una persona facultada para hacerse cargo de las mercaderías por cuenta de aquél esté presente en el lugar de destino. Si el comprador toma posesión de las mercaderías conforme a este párrafo, sus derechos y obligaciones se regirán por el párrafo precedente.
Maximiliano Rodríguez Fernández
Socio de Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez Abogados
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