Valentina Pinzón Terreros
Asociada Junior
Sotomonte, Sotomonte & Rodríguez
De acuerdo con el artículo 187 de la Ley 136 de 1994[1], en concordancia con los artículos 125 de la Ley 388 de 1997[2]y 12 de la Ley 66 de 1938 -Ley de vivienda-, el legislador le otorgó a los concejos municipales la función de vigilancia y control de las actividades que tienen por objeto la urbanización construcción y enajenación de vivienda, y en desarrollo de dicha función, los concejos municipales cuentan con la facultad expresa para ser la autoridad competente para conocer y adoptar las medidas pertinentes para intervenir las sociedades que tienen por objeto social el desarrollo de estas actividades. Lo anterior, en aras de proteger el derecho fundamental a la vivienda digna de aquellos que participen como compradores de viviendas, actividad que, como consecuencia de ello, se considera una actividad de interés público.
Para tal efecto, dentro de los mecanismos dados por el legislador a los concejos municipales para proteger los intereses de los compradores de vivienda, se evidencia que la normativa vigente otorgó la facultad de ejercer la toma de posesión de los bienes y haberes de aquella sociedad dedicada a la actividad de construcción y enajenación de vivienda, cuando esta se encuentre inmersa en las causales previstas en artículo 12 de la Ley de 66 de 1938, medida cautelar que tiene por finalidad prevenir o subsanar las circunstancias que dieron lugar a las causales previstas en el artículo en mención.
Al respecto, la facultad de ejercer la toma de posesión sobre una sociedad dedicada al sector real de la construcción y vivienda ha generado un gran debate a lo largo de los años, como quiera que respecto a esta facultad se han suscitado conflictos de competencia entre las alcaldías municipales, quienes en su mayoría han sido designadas por los concejos municipales como la entidad competente para el efecto, y la Superintendencia de Sociedades.
Lo anterior, en la medida en que en desarrollo de este tipo de actividades se han presentado casos en los cuales se han configurado los presupuestos que dan lugar al delito de captación masiva y habitual de recursos, dando lugar a que la Superintendencia de Sociedades en su condición de entidad competente en los términos del artículo 4 del Decreto 4334 de 2008 decrete al mismo tiempo que la alcaldía municipal la medida de toma de posesión de la sociedad.
Este conflicto de competencia ha sido dirimido por el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien en sus últimos conceptos ha establecido que, en los eventos en que se presente un conflicto de competencia entre una Alcaldía Municipal y la Superintendencia de Sociedades para ejercer la toma de posesión frente a una sociedad que desarrolla la urbanización, construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, la entidad competente para tal efecto será la alcaldía municipal. Lo anterior, como quiera que:
- La actividad de urbanización, construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda se encuentra sometida a un régimen especial con ocasión de la Ley 66 de 1938, lo cual implica que de acuerdo con el numeral del artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 se encuentre excluida del régimen de insolvencia y, en consecuencia, se encuentre por fuera del perímetro de competencia de la Superintendencia de Sociedades[3].
- La normativa vigente que regula la estructura y funcionamiento de la Superintendencia de Sociedades prevé que esta entidad ejerce la función de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, sin establecer específicamente que dicha función se extienda respecto de las sociedades que realicen la actividad de construcción y enajenación de inmueble[4].
- La inspección, vigilancia y control es una facultad que por mandato constitucional y legal le corresponde exclusivamente a los concejos municipales en los términos del artículo 313 de la Constitución Política, el artículo 187 de la Ley 136 de 1997 y demás normas concordantes[5].
Sin perjuicio de que a la fecha el Consejo de Estado tenga una postura firme respecto a la competencia exclusiva de las Alcaldías Municipales para adoptar la medida de toma de posesión frente a la actividad de construcción y enajenación de vivienda -principalmente por la autonomía constitucional otorgada a los concejos municipales para ejercer la inspección, vigilancia y control de este sector en particular-, es preciso advertir que, en todo caso, es una facultad que en la actualidad no cuenta con una normativa específica que regule el procedimiento de toma de posesión por parte de los municipios. Ello conlleva que los trámites adelantados por las alcandías no se están realizando de manera eficiente y en pro de los derechos de los compradores de vivienda.
Lo anterior, como quiera que, si bien la toma de posesión es una medida que tiene origen en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-, lo cierto es que existen casos en los que se han presentado diferencias en torno a la aplicación o no de esta normativa en materia del sector de construcción y enajenación de vivienda. Por una parte, algunas autoridades establecen que las tomas de posesión se realizarán en los términos del EOSF y el Decreto 2555 de 2010. Sin embargo, algunas autoridades judiciales han señalado que, al tratarse de un régimen especial en cabeza de los concejos municipales, no les resulta extensible la normativa en mención.
Para mayor claridad práctica, se resalta lo dispuesto en la Resolución 091 del 28 de junio de 2024 proferida por el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Armenia, mediante la cual decreta la toma de posesión en modalidad de administración de la sociedad inmobiliaria Alberto Hurtado S.A.S., y en cuyo artículo 4 señala que la toma de posesión se desarrollará en los términos del EOSF, el Decreto 2555 de 2010 y demás normas concordantes. Al efecto se resalta:
“ARTÍCULO 4: DISPONER las actuaciones correspondientes al cumplimiento de lo establecido en el Artículo 14 de la Ley 66 de 1968, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 114 y siguientes del Decreto 663 de 1993, modificado por la Ley 510 de 1999 y el articulo 9.1.1.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010”.
De otra parte, encontramos decisiones como la proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que señaló que los límites temporales fijados en el EOSF y el Decreto 2555 de 2010 respecto a la adopción de la toma de posesión no puede aplicarse a los municipios, pues el legislador no ha regulado el procedimiento o límites que deben tener en cuenta estos últimos en el ejercicio de la toma de posesión y, en consecuencia, no existe un límite específico para la adopción de tal medida en cualquiera de sus modalidades -administración o liquidación-. Lo anterior, en los siguientes términos:
“Para la Sala, el límite temporal establecido en dichos preceptos no puede aplicarse a los trámites de toma de posesión de bienes de actividades construcciones puesto que a partir de los lineamientos de las Leyes 136 de 1994 y 388 de 1997, lo que se hizo fue radicar en las entidades territoriales, la competencia para reglamentar los usos del suelo y para vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda (…).
No obstante, el legislador no ha regulado hasta ahora las atribuciones, el procedimiento y los límites que los municipios deben respetar para ejercer dicha función en relación con las personas naturales o jurídicas que realizan esas actividades.
Entonces a criterio de la Sala, la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de las sociedades dedicadas a la construcción y enajenación de vivienda como es el caso de la Urbanización Los Héroes, no tiene establecido un término específico para la adopción de la resolución de administración, liquidación o levantamiento de la medida”.[6]
Nótese que, en el marco de la toma de posesión en el sector de la construcción y enajenación de vivienda, existe una dicotomía respecto de las atribuciones y limites que deben adoptarse en desarrollo de esta, por cuanto no existe claridad respecto al régimen aplicable y el alcance de la obligatoriedad del EOSF y el Decreto 2555 de 2010 que pueda resultarle extensible a los municipios en materia de toma de posesión.
Tal diferencia es de gran relevancia y una señal de preocupación, por cuanto la ausencia de un régimen que establezca de manera clara y precisa las atribuciones, límites y términos de la toma de posesión por parte de los municipios, puede dar lugar a riesgos normativos en perjuicio de los intereses de los compradores de vivienda, tales como, una extralimitación de funciones por parte de los municipios o, en una circunstancia más gravosa, la eventual responsabilidad del Estado por falla del servicio como consecuencia de la demora injustificada en subsanar o prevenir las circunstancias que dan lugar a la toma de posesión de sociedades dedicadas a este sector.
Así las cosas, de la ausencia de normativa en la materia que nos ocupa, nos surgen los siguientes interrogantes: ¿Quién vigila que las autoridades municipales estén ejerciendo la facultad de la toma de posesión con eficiencia? ¿Qué criterios de idoneidad adoptan estas autoridades para efectos de nombrar al agente especial encargado de ejercer la toma de posesión? ¿Qué términos legales le resultan aplicables al agente especial para adoptar las medidas que considere pertinentes en desarrollo de la toma de posesión?
Sobre el particular, llama la atención que si bien el Consejo de Estado ha señalado que la competencia de ejercer la toma de posesión en el sector de construcción y enajenación de viviendas radica exclusivamente en los municipios, igualmente dicha corporación ha advertido la importancia de que el Gobierno Nacional impulse un proyecto de ley que establezca la normativa aplicable a los municipios en esta materia, toda vez que en la práctica de esta medida se ha evidenciado que los municipios, en particular los más pequeños, carecen del conocimiento técnico, jurídico y administrativo que les permita ejercer de manera eficiente la inspección, vigilancia y control de sociedad que incluso, cuentan con una estructura societaria y económica más grande que la misma estructura del municipio[7].
En ese sentido, es evidente que en el marco de la toma de posesión se está ante en un escenario de gran inseguridad jurídica, por cuanto la sola facultad otorgada a los municipios no implica de ninguna manera que la toma de posesión en el sector de construcción y enajenación de vivienda tenga un régimen especial, pues lo cierto es que ante la inexistencia de una regulación específica en la materia, los municipios ejercen este tipo de medidas sin una vigilancia y control, que si bien se alega que esto es desarrollado a través de los acuerdos municipales, en la práctica estos acuerdos únicamente recopilan la normativa legal y constitucional que establece la competencia de toma de posesión en el sector a los municipios, pero no existe mayor desarrollo de cómo deben ejercer esta facultad.
Por lo anterior es que, en la práctica, los municipios se limitan a expedir la resolución mediante la cual se decreta la toma de posesión y los supuestos términos de vigencia de tal medida, pero en realidad se evidencia que tales términos no son de obligatorio cumplimiento pues se ha evidenciado que tales términos no son acatados por la misma autoridad municipal.
Sumado a lo anterior, llama la atención que los municipios tampoco publiquen constantemente las actuaciones que realizan en desarrollo de la toma de posesión, generando así un desconocimiento por parte de terceros interesados del estado actual en que se encuentra tal medida.
Tal circunstancia, ha dado lugar a que los compradores de vivienda instauren acciones de grupo solicitando la protección de sus derechos con ocasión de la demora injustificada de los municipios en adelantar correctamente la toma de posesión de sociedades dedicadas al sector de construcción de vivienda y que la respuesta de las autoridades judiciales se limite a indicar que ante la ausencia de un régimen especial no puede extenderse la aplicación del EOSF y el Decreto 2555 de 2010 y que por lo tanto es urgente exhortar al legislador que elabore una ley que regule las atribuciones, procedimientos, sanciones y límites a cargo de los municipios en ejercicio de la toma de posesión.
En consecuencia, es claro que en lo que respecta a la toma de posesión de un sector tan importante para la economía como es el de construcción de vivienda, es necesario que el legislador defina de manera clara y expresa que régimen le resultaría aplicable a la competencia radicada a los municipios para ejercer la toma de posesión de este sector, y con base en ello adopten las medidas pertinentes para garantizar un correcto ejercicio de esta competencia. Para tal efecto, lo natural es que tal régimen efectivamente sea el previsto en el EOSF en concordancia con el Decreto 2555 de 2010 toda vez que es el cuerpo normativo que por excelencia desarrolla a profundidad la figura de la toma de posesión.
[1] ARTÍCULO 187. VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIÓN Y ENAJENACIÓN DE INMUEBLES DESTINADOS A VIVIENDA. Los concejos municipales ejercerán la vigilancia y control de las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, de que trata el numeral 7o., del artículo 313 de la Constitución Política, dentro de los límites señalados al respecto por las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.
[2] ARTICULO 125. Las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y que se encuentren en las situaciones previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, podrán acceder al trámite de un concordato o de una liquidación obligatoria, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995 o en las normas que la complementen o modifiquen, siempre y cuando estén desarrollando la actividad urbanística con sujeción a las disposiciones legales del orden nacional, departamental, municipal o distrital.
PARAGRAFO 1o. Las personas naturales o jurídicas de que trata este artículo, incursas en cualquiera de las situaciones descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968, estarán sujetas a la toma de posesión de sus negocios, bienes y haberes, en los términos de la citada disposición.
[3] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 29 de octubre de 2019. MP. Edgar González López. Rad. 11001-03-06-000-2019-00098-00(C).
[4] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Sentencia del 17 de febrero de 2020. MP. Edgar González López. Rad. 11001-03-06-000-2019-00188-00(C).
[5] Ibidem.
[6] Tribunal Administrativo de Boyacá. Sentencia del 23 de mayo de 2018. MP. Oscar Alonso Granados Naranjo. Rad. 15238-3333-001-2013-00252-01.
[7] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Auto del 11 de julio de 2017. MP. Álvaro Namen Vargas. Rad. 11001-03-06-000-2017-00049-00 (C). “Entre dichos factores, la Sala destaca: (…) finalmente, la innegable realidad de que la mayoría de los municipios colombianos, no han alcanzado todavía un grupo suficiente de desarrollo institucional, económico, administrativo y jurídico que les permita controlar, investigar y sancionar eficazmente compañías privadas que, en ocasiones, son mas grandes, organizadas y fuertes económicamente que las mismas entidades territoriales en las cuales operan”.
