LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO COMO MEDIDA CAUTELAR ADOPTADA RECIENTEMENTE POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

El pasado 13 de septiembre, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco de la acción popular presentada por la Procuraduría General de la Nación en contra de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, El Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y La Unión Temporal Centros Poblados De Colombia 2020[1], entre otros, ordenó, como medida cautelar de urgencia, el levantamiento del velo corporativo de las sociedades y fundaciones[2] que hacen parte de la Unión Temporal adjudicataria de la Licitación Pública No. FTIC-LP-038-2020.  Lo anterior, con el fin de poder recurrir a los bienes que integran el patrimonio de los socios y accionistas de los entes societarios y precaver un posible daño al patrimonio del Estado por la disposición del anticipo que fue otorgado a la Unión Temporal por aproximadamente $70.000.000.000, pese al otorgamiento de garantías fraudulentas que no estaban realmente respaldas por la entidad bancaria presentada en el proceso de licitación pública.

En los términos del Tribunal, con la medida cautelar decretada se busca tener a disposición el patrimonio de las personas naturales o jurídicas que funjan como socios o verdaderos beneficiarios de las sociedades que conforman La Unión Temporal Centros Poblados De Colombia 2020 de cara a la decisión final que pueda adoptarse dentro de la acción popular; decisión que si bien es importante porque en últimas se pretende proteger intereses públicos que podrían estar siendo vulnerados, desde el punto de vista societario la decisión del Tribunal resulta atípica y deja más dudas que respuestas, pues sería un precedente importante para solicitar la desestimación de la personalidad jurídica vía una medida cautelar.

Doctrinalmente la teoría de la desestimación o allanamiento de la personaría jurídica, denominada en el derecho norteamericano como disregard of legal entity, es entendida como un remedio jurídico mediante el cual se prescinde de la forma de sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas con el fin de hacer trascender a los socios los efectos de una sanción impuesta a la sociedad.

Esta medida encuentra mayor relevancia respecto de las sociedades de capital, porque en ellas descansa el principio de autonomía patrimonial y ha sido entendida como una excepción a la regla general de la limitación de la responsabilidad. Esta regla general implica que al tratarse de sociedades y de personas jurídicas en general, el riesgo que corren quienes las integran se circunscribe a los aportes que hayan colocado en el haber social sin que se extienda a sus bienes propios, salvo algunos tipos específicos de sociedades que mantienen la responsabilidad de los asociados, como la colectiva.

Al tratarse de un mecanismo excepcional para poner freno a los abusos que puedan presentarse tras el “velo” que se forma como consecuencia de la autonomía patrimonial que existe entre la sociedad y sus asociados, es necesario que su aplicación resulte de un debate judicial en el que el demandante sea quien tiene la carga de probar que efectivamente se presentó o presentaron conductas abusivas por parte de los asociados a través del ente societario.

La referencia normativa más clara de esta figura puede encontrarse en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008, disposición normativa que regula la desestimación de la personalidad jurídica en caso de que una Sociedad por Acciones Simplificada sea utilizada en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, con la particularidad de que atribuye la competencia para conocer de dicha acción a la Superintendencia de Sociedades.

Por vía de la acción mencionada, el demandante tendrá la posibilidad de solicitar la nulidad de todo acto defraudatorio, así como demandar el resarcimiento de los posibles perjuicios que se deriven de dichos actos con cargo al patrimonio de la sociedad, sus accionistas y administradores, sanción que rompe con el principio de autonomía patrimonial sobre el que descansa el régimen de sociedades.  

Es por lo anterior, que no solo es necesario que resulten claros los presupuestos objetivos por los que se aplica esta excepción a la regla general, sino que es determinante el ejercicio probatorio que pueda realizar para determinar la existencia de un verdadero abuso o fraude que de lugar a la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario frente a una situación particular.

Sin embargo, con la medida cautelar de urgencia adoptada dentro de la acción popular contra La Unión Temporal Centros Poblados De Colombia 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió levantar el velo corporativo de todos los entes societarios que conforman dicho consorcio sin que se establecería judicialmente la existencia de un fraude o abuso e incluso, con base en lo anterior, se decidió decretar el embargo de las cuentas bancarias de todos los socios y miembros que integran las personas jurídicas que a su vez conforman la referida Unión Temporal.

Si bien se celebra todo tipo de medida encaminada a precaver o conjurar los efectos que posibles actos que atenten contra el patrimonio del estado puedan generar, es necesario llamar la atención sobre la forma atípica en que se dio aplicación a la teoría de disregard of legal entity mediante la decisión adoptada por el Tribunal. Lo anterior, considerando que ésta fue adoptada bajo un simple juicio de “apariencia de buen derecho” ante la solicitud de medidas cautelares elevada por la Procuraduría General de la Nación que, como bien lo señala al mismo Tribunal Administrativo, en ningún caso implica un prejuzgamiento o la determinación judicial de una conducta abusiva o fraudulenta.  

Adicionalmente, resulta particular la participación de la Superintendencia de Sociedades de cara a la ejecución de la medida cautelar ordenada por el Tribunal, pues pese a que la decisión de levantar o no el velo corporativo fue adoptada en la providencia, dicha corporación a su vez ordenó a la Superintendencia realizar “las gestiones correspondientes en el marco de sus competencias” respecto de dicha medida, gestiones que parecieran concretarse, si acaso, únicamente en la determinación e individualización de los sujetos que conforman las sociedades involucradas.

En suma, la decisión del Tribunal Administrativo parece abrir la puerta para aplicar esta teoría jurídica del levantamiento del velo corporativo como un mecanismo cautelar dentro de un proceso judicial, aplicación que resulta novedosa en nuestro ordenamiento y cuyo tratamiento de cara a la forma en que podría hacer responsables patrimonialmente a los diferentes actores involucrados con el contrato estatal solo podrá ser analizada en la medida en que se siga adelante con el proceso y se materialice la medida cautelar.

María Juliana Ortega
Abogada Asociada

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[1]  Adjudicatario del Contrato Estatal No. 1043 de 2020 para la ejecución centros digitales en la Región A y B.

[2] “SEGUNDO.- DECRÉTASE el levantamiento del velo corporativo de las personas jurídicas que conforman la Unión Temporal, esto es, a: i) la FUNDACIÓN DE TELECOMUNICACIONES, INGENIERÍA, SEGURIDAD E INNOVACIÓN, NIT.: 900.485.861-0; ii) ICM INGENIEROS SAS., NIT.: 800.231.021-8; iii) INTEC DE LA COSTA SAS., NIT.: 830.502.135-1; y iv) OMEGA BUILDINGS CONSTRUCTORA SAS., NIT.: 900.990.182-3, para tal fin, ORDÉNASE a la Superintendencia de Sociedades que, en el término de tres (3) días, realice las gestiones correspondientes en el marco de sus competencias”.

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